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刘滔：如何对利用交易平台实施诈骗犯罪进行有效辩护
2024/3/11
编者按：长期以来，以贵金属、石油、农产品、股票、虚拟货币等外汇现货（期货）、虚拟资产等交易平台实施的诈骗类犯罪是一种比较常见的犯罪类型，此类犯罪通常有二种情形：第一种是行为人自己搭建平台并后台操纵平台盈亏数据以骗取他人投资，俗称杀猪盘；第二种是行为人依托他人建设的平台作为代理商，招揽客户之后，通过吸引客户反复进行投资并向平台获取收益。针对第二种情形，部分辩护人往往将辩护重心集中在：行为人在交易前后过程中是否存在虚假宣传、夸大收益、与平台存在对赌关系、使用虚假盈利截图、虚构交易账户、虚假身份、反向喊单、止盈不止损等行为上。
但刘滔律师认为对此类犯罪进行有效辩护应集中在：行为人是否直接实施核心欺骗行为，以及核心欺骗行为是否是诱使客户“自愿”转移财产，参与投资的直接动因。具体来说，只有当行为人对交易平台中关键盈亏交易数据进行直接操纵（或者知情他人操纵），隐瞒整个交易平台交易盈亏完全可控这一事实，致使客户产生可以通过交易平台实现“随机获利”的错误认识从而“自愿”转移财产，此时行为人欺骗行为与客户的财产转移之间方存在刑法上的因果关系。反之，当事人对交易平台的盈亏结果具有不确定性认识，不能操纵（不知情可控）交易平台的盈亏数据，即使交易过程中存在虚假宣传、利用虚假盈利截图、虚构交易账户、虚假身份等方式进行虚构事实，但未使平台交易突破射幸合同的本质特征，不能认定行为人构成诈骗罪。另外，此类诈骗罪往往与非法经营罪之间存在想象竞合关系，而同数额非法经营罪刑罚往往低于诈骗罪刑罚，因此辩护过程中也可以通过改变罪名的方式降低刑期。
接下来，刘滔律师将以亲身办理的张某某被控利用交易平台诈骗一案为例，介绍此类案件的辩护策略。
【指控事实】
案情简介：2015年12月，青岛朝某某商贸有限公司（以下简称朝某公司）与青岛某海现货交易市场（以下简称青岛某海交易市场）签订会员协议书，朝某公司成为青岛某海交易市场003号综合类会员。2016年上半年，被告人陈某某以其控制的深圳某鸿投资咨询有限公司（以下简称某鸿公司）名义，成为朝某公司的代理商。
青岛某海交易市场开发提供生物燃料、再生铜、再生铝现货交易平台，并准许朝某公司使用其交易平台以吸引客户。被告人陈某某控制的某鸿公司以朝某公司代理商的名义寻找客户，客户使用青岛某海交易市场开发的平台交易系统软件客户端“入金”，即将钱款从自己银行账户转至青岛某海交易市场账户中,“出金”则是从该账户中转回。会员单位朝某公司也将保证金转入青岛某海交易市场账户，提取利润则是从该账户中转回。客户根据交易平台提供的行情图，买卖该平台提供的所谓生物燃料、再生铜、再生铝交易品种，朝某公司则在幕后作为交易对手无条件接受客户的买进和卖出，双方形成对赌关系。青岛某海交易市场、朝某公司、某鸿公司约定，客户在交易平台交易产生的亏损、手续费、点差费、延期费，青岛某海交易市场收取客户手续费的万分之二，剩余手续费及客户亏损、点差费、延期费均返还朝某公司，由朝某公司与某鸿公司按照约定的比例分配。
检察机关指控：被告人陈某某安排某鸿公司业务员通过QQ社交平台寻找客户，并声称交易平台为正规平台，炒生物燃料能赚钱，还有专业的分析师提供指导,稳赚不赔。客户相信后，由某鸿公司的员工帮助客户开户、入金，再由被告人陈某某安排的人员以专业分析师对客户进行指导。在此过程中，被告人陈某某等人频繁向客户发送虚假盈利截图，谎称自己在汇每平台盈利，指导客户不断在交易平台入金、重仓、频繁交易、“止赢不止损"交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小盈大亏，最终巨额亏损出局。
被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，计3600000元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。
【辩护要点】
2、被告人对青岛某海交易平台的真实情况不清楚、不了解，也无法操纵平台盈亏数据。
首先，在案证据不能证明被告人知情青岛某海交易平台的真实情况。其次，被告人并不清楚“客户炒生物燃料亏损的根本原因在于青岛某海交易平台对交易软件各种参数的设置，而不是深圳某鸿公司的任何操作行为”。同时，被告人也未参与对青岛某海交易平台对交易软件各种参数的设置。最后，被告人也并不知道“青岛某海交易平台提供交易的商品‘生物燃料’其实并不存在”。
首先，一般性的夸大表述和价值夸大判断属于正常的营销手段，不能认定为欺骗行为；其次，如前所述，被告人及深圳某鸿公司业务员实际上并不知道青岛某海交易平台的真实情形，因此，谈不上“虚构事实、隐瞒真相”的问题；最后，客户和青岛某海交易市场签订《xx商贸业务客户服务协议》后、虽然在青岛某海平台“入金”，但“入金”只是将资金转入客户自己的交易账号，资金并没有脱离客户的控制，因此，客户“入金”不属于基于错误认识对财产的处分。综上，深圳某鸿公司的营销行为虽有不当，但不属于诈骗行为。
三、起诉书指控“青岛某某泰公司与客户形成对赌关系”证据不足。
辩护人提供的证据证实：青岛某海交易市场的电子交易平台仍在运营，办案机关具备从青岛某海交易市场调取各种数据的能力和条件，但在案材料并不能证明客户的交易对手是青岛某某泰公司，《xx商贸业务客户服务协议》则证实：签约交易主体是青岛某海交易市场和客户，而被告人及其他涉案人员对客户对赌对象的供述都不一致，不能仅仅依据被告人及何某某、王某等同案人员的供述就认定客户在涉案交易平台上的投资“存在对赌关系”
四、起诉书指控“...（指导老师）指导客户...‘逆向喊单’、‘止盈不止损’交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小赢大亏”与客观事实相悖。
在案证据证实：青岛某海交易平台提供给客户的“生物燃料”交易走势图实际是美国WTA原油期货的走势图，与“生物燃料”无关，更不能反映“生物燃料”交易的真实情形，因此，“青岛某海交易市场和会员单位实际上都不能操作生物燃料的走势图”，也就是说，无论是青岛某某泰公司，还是深圳某鸿公司都无法控制“生物燃料”交易的价格走势，但正如上海某信息科技公司项目经理罗某所述：“交易走势图、价格、实际数量等参数都是由交易市场自行设置的”“…如果在提高或设置好手续费、倍数、强制平仓等参数后，再配上交易中心各种制度，投资人一般都是亏损的”，而被告人陈某某对上述事实一无所知，也充分说明深圳某鸿公司根本无法“逆向喊单”、“止盈不止损”，但被告人陈某某根本不知道所谓的“逆向喊单”、“止盈不止损”并不能实现。起诉书指控“...（指导老师）指导客户...‘逆向喊单’、‘止盈不止损’交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小赢大亏”恰恰说明被告人不清楚青岛某海交易平台的运行情况，因此，被告人不存在“虚构事实、隐瞒真相”的故意。
【此类犯罪的辩护心得及策略】
一、要分清“根”与“叶”之间的关系
利用交易平台实施诈骗犯罪可谓是“千案千面”，每个案件交易产品类型、案涉金额、交易手法、获利方法各不相同，作为辩护人对此类犯罪进行有效辩护，要分清“根”与“叶”之间的关系，即核心欺骗行为与非核心欺骗行为，其基本构造是：行为人或明知他人实施操作盈亏数据的核心欺骗行为——核心欺骗行为对被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产，遭受财产损失。在办理此类案件时，我们需要找到的“根”是行为人是否实施（知情）操纵平台盈亏数据的核心行为，同时“叶”是前置欺骗行为以及后置欺骗行为，常见是采取虚假手段招徕客户投资、设置止损止盈比例实现自动平仓、放大投资杠杆、反向喊单、小盈赚大损等。对于“根”的辩护是行为人不存在人为后台操控盈亏的行为（或知情他人操纵），不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”；对于“叶”的辩护是前后欺骗行为虽然存在欺诈性，但不是核心欺骗行为，而是一个诱骗他人参与对赌的行为，后置欺骗行为不能直接支配、控制平台的输赢，只是强化被害人参与心理，并不必然导致被害人的亏损，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”。这就好比，将参与平台交易看成圈套赌博，后台操控盈亏类似赌博中的“出千”行为，能够支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，而单纯的前后置欺骗行为只是吸引他人参赌或者强化他人继续参赌，而无法直接控制赌博输赢结果，不能认定为诈骗行为。
二、不同的辩护策略
对此，《刑事审判参考》第1238号《徐波等人非法经营案》也能支撑刘滔律师的观点，在本案中法官认为：“1．被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”；2．被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”；3．客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清；4、不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质”。同时，《刑事审判参考》指导案例第564号周某某等非法经营案、湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第133号、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号、吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号案件等判决也能进一步支撑刘滔律师的观点。
但刘滔律师认为对此类犯罪进行有效辩护应集中在：行为人是否直接实施核心欺骗行为，以及核心欺骗行为是否是诱使客户“自愿”转移财产，参与投资的直接动因。具体来说，只有当行为人对交易平台中关键盈亏交易数据进行直接操纵（或者知情他人操纵），隐瞒整个交易平台交易盈亏完全可控这一事实，致使客户产生可以通过交易平台实现“随机获利”的错误认识从而“自愿”转移财产，此时行为人欺骗行为与客户的财产转移之间方存在刑法上的因果关系。反之，当事人对交易平台的盈亏结果具有不确定性认识，不能操纵（不知情可控）交易平台的盈亏数据，即使交易过程中存在虚假宣传、利用虚假盈利截图、虚构交易账户、虚假身份等方式进行虚构事实，但未使平台交易突破射幸合同的本质特征，不能认定行为人构成诈骗罪。另外，此类诈骗罪往往与非法经营罪之间存在想象竞合关系，而同数额非法经营罪刑罚往往低于诈骗罪刑罚，因此辩护过程中也可以通过改变罪名的方式降低刑期。
接下来，刘滔律师将以亲身办理的张某某被控利用交易平台诈骗一案为例，介绍此类案件的辩护策略。
【指控事实】
案情简介：2015年12月，青岛朝某某商贸有限公司（以下简称朝某公司）与青岛某海现货交易市场（以下简称青岛某海交易市场）签订会员协议书，朝某公司成为青岛某海交易市场003号综合类会员。2016年上半年，被告人陈某某以其控制的深圳某鸿投资咨询有限公司（以下简称某鸿公司）名义，成为朝某公司的代理商。
青岛某海交易市场开发提供生物燃料、再生铜、再生铝现货交易平台，并准许朝某公司使用其交易平台以吸引客户。被告人陈某某控制的某鸿公司以朝某公司代理商的名义寻找客户，客户使用青岛某海交易市场开发的平台交易系统软件客户端“入金”，即将钱款从自己银行账户转至青岛某海交易市场账户中,“出金”则是从该账户中转回。会员单位朝某公司也将保证金转入青岛某海交易市场账户，提取利润则是从该账户中转回。客户根据交易平台提供的行情图，买卖该平台提供的所谓生物燃料、再生铜、再生铝交易品种，朝某公司则在幕后作为交易对手无条件接受客户的买进和卖出，双方形成对赌关系。青岛某海交易市场、朝某公司、某鸿公司约定，客户在交易平台交易产生的亏损、手续费、点差费、延期费，青岛某海交易市场收取客户手续费的万分之二，剩余手续费及客户亏损、点差费、延期费均返还朝某公司，由朝某公司与某鸿公司按照约定的比例分配。
检察机关指控：被告人陈某某安排某鸿公司业务员通过QQ社交平台寻找客户，并声称交易平台为正规平台，炒生物燃料能赚钱，还有专业的分析师提供指导,稳赚不赔。客户相信后，由某鸿公司的员工帮助客户开户、入金，再由被告人陈某某安排的人员以专业分析师对客户进行指导。在此过程中，被告人陈某某等人频繁向客户发送虚假盈利截图，谎称自己在汇每平台盈利，指导客户不断在交易平台入金、重仓、频繁交易、“止赢不止损"交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小盈大亏，最终巨额亏损出局。
被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，计3600000元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。
【辩护要点】
一、被告人陈某某没有“虚构事实、隐瞒真相”的主观故意和行为。具体体现在：
1、青岛某海交易平台是有关部门批准的交易平台，对被告人陈某某也存在极大的欺骗性。
青岛某海交易市场是经有关政府批准成立，其经营范围包括：“批发零售……生物颗粒、生物质燃料”等，以及“为以上商品贸易活动提供电子交易平台服务”，被告人陈某某有理由相信客户参与投资的青岛某海交易平台是合法的、符合市场规则的交易平台。2、被告人对青岛某海交易平台的真实情况不清楚、不了解，也无法操纵平台盈亏数据。
首先，在案证据不能证明被告人知情青岛某海交易平台的真实情况。其次，被告人并不清楚“客户炒生物燃料亏损的根本原因在于青岛某海交易平台对交易软件各种参数的设置，而不是深圳某鸿公司的任何操作行为”。同时，被告人也未参与对青岛某海交易平台对交易软件各种参数的设置。最后，被告人也并不知道“青岛某海交易平台提供交易的商品‘生物燃料’其实并不存在”。
综上，辩护人认为，电子交易平台本身具有一定的专业性、复杂性，交易平台如何运营、管理通常属于商业秘密，非内部人员很难了解交易平台的真实情况。本案中，虽然深圳某鸿公司有诱导客户进入涉案交易平台炒作“生物燃料”的行为，但被告人并不了解涉案交易平台的真实情形，因此，谈不上“虚构事实、隐瞒真相”的问题。
首先，一般性的夸大表述和价值夸大判断属于正常的营销手段，不能认定为欺骗行为；其次，如前所述，被告人及深圳某鸿公司业务员实际上并不知道青岛某海交易平台的真实情形，因此，谈不上“虚构事实、隐瞒真相”的问题；最后，客户和青岛某海交易市场签订《xx商贸业务客户服务协议》后、虽然在青岛某海平台“入金”，但“入金”只是将资金转入客户自己的交易账号，资金并没有脱离客户的控制，因此，客户“入金”不属于基于错误认识对财产的处分。综上，深圳某鸿公司的营销行为虽有不当，但不属于诈骗行为。
三、起诉书指控“青岛某某泰公司与客户形成对赌关系”证据不足。
辩护人提供的证据证实：青岛某海交易市场的电子交易平台仍在运营，办案机关具备从青岛某海交易市场调取各种数据的能力和条件，但在案材料并不能证明客户的交易对手是青岛某某泰公司，《xx商贸业务客户服务协议》则证实：签约交易主体是青岛某海交易市场和客户，而被告人及其他涉案人员对客户对赌对象的供述都不一致，不能仅仅依据被告人及何某某、王某等同案人员的供述就认定客户在涉案交易平台上的投资“存在对赌关系”
四、起诉书指控“...（指导老师）指导客户...‘逆向喊单’、‘止盈不止损’交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小赢大亏”与客观事实相悖。
在案证据证实：青岛某海交易平台提供给客户的“生物燃料”交易走势图实际是美国WTA原油期货的走势图，与“生物燃料”无关，更不能反映“生物燃料”交易的真实情形，因此，“青岛某海交易市场和会员单位实际上都不能操作生物燃料的走势图”，也就是说，无论是青岛某某泰公司，还是深圳某鸿公司都无法控制“生物燃料”交易的价格走势，但正如上海某信息科技公司项目经理罗某所述：“交易走势图、价格、实际数量等参数都是由交易市场自行设置的”“…如果在提高或设置好手续费、倍数、强制平仓等参数后，再配上交易中心各种制度，投资人一般都是亏损的”，而被告人陈某某对上述事实一无所知，也充分说明深圳某鸿公司根本无法“逆向喊单”、“止盈不止损”，但被告人陈某某根本不知道所谓的“逆向喊单”、“止盈不止损”并不能实现。起诉书指控“...（指导老师）指导客户...‘逆向喊单’、‘止盈不止损’交易，争取客户在短时间内爆仓，或者在交易中小赢大亏”恰恰说明被告人不清楚青岛某海交易平台的运行情况，因此，被告人不存在“虚构事实、隐瞒真相”的故意。
【此类犯罪的辩护心得及策略】
一、要分清“根”与“叶”之间的关系
利用交易平台实施诈骗犯罪可谓是“千案千面”，每个案件交易产品类型、案涉金额、交易手法、获利方法各不相同，作为辩护人对此类犯罪进行有效辩护，要分清“根”与“叶”之间的关系，即核心欺骗行为与非核心欺骗行为，其基本构造是：行为人或明知他人实施操作盈亏数据的核心欺骗行为——核心欺骗行为对被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产，遭受财产损失。在办理此类案件时，我们需要找到的“根”是行为人是否实施（知情）操纵平台盈亏数据的核心行为，同时“叶”是前置欺骗行为以及后置欺骗行为，常见是采取虚假手段招徕客户投资、设置止损止盈比例实现自动平仓、放大投资杠杆、反向喊单、小盈赚大损等。对于“根”的辩护是行为人不存在人为后台操控盈亏的行为（或知情他人操纵），不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”；对于“叶”的辩护是前后欺骗行为虽然存在欺诈性，但不是核心欺骗行为，而是一个诱骗他人参与对赌的行为，后置欺骗行为不能直接支配、控制平台的输赢，只是强化被害人参与心理，并不必然导致被害人的亏损，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”。这就好比，将参与平台交易看成圈套赌博，后台操控盈亏类似赌博中的“出千”行为，能够支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，而单纯的前后置欺骗行为只是吸引他人参赌或者强化他人继续参赌，而无法直接控制赌博输赢结果，不能认定为诈骗行为。
二、不同的辩护策略
对此，《刑事审判参考》第1238号《徐波等人非法经营案》也能支撑刘滔律师的观点，在本案中法官认为：“1．被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”；2．被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”；3．客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清；4、不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质”。同时，《刑事审判参考》指导案例第564号周某某等非法经营案、湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第133号、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号、吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号案件等判决也能进一步支撑刘滔律师的观点。
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