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上海“猫药案”的刑法简评—生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的认定标准
2023/7/8
引言
2023年6月，上海铁路运输法院以生产、销售伪劣产品罪一审判决被告人胡某有期徒刑15年，并处罚金4000万元。判决之后引起社会广泛关注，一些自媒体将本案称之为猫版“药神”案，认为本案的判决结果存在问题。对此本文基于现有的网络信息，围绕以下问题展开探讨。
案涉产品“传腹康清瘟败毒片”中的GS-441524化学物质是否具有实际疗效;
能否将添加了GS-441524的“传腹康清瘟败毒片”认定为伪劣产品，即生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”认定标准；
刑法中“伪劣产品”是否等同于行政法上的“不合格产品”；
新时代背景下生产、销售伪劣产品罪的法益转向。
案情简介
2019年1月，胡某找到某药企，请某药企为其研发的宠物药寻找添加载体并进行规模生产。
2019年12月起，某药企开始为其生产添加GS-441524化合物的清瘟败毒片。
2021年4月，胡某涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。警方查明，胡某为非法牟利，同他人生产含GS-441524化合物针剂，用以治疗“猫传腹”病，并以每瓶约1000元的价格向境外加价销售牟利；胡某以公司名义与兽药生产企业签订协议，采取套用兽药传腹康清瘟败毒片批文手段，由药企为其生产添加GS-441524成分的传腹康清瘟败毒片片剂，用以治疗猫传腹。同时委托他人在江苏南通将传腹康清瘟败毒片片剂以1000元至1200元不等的价格对外销售。
2023年6月，上海铁路运输法院以生产、销售伪劣产品罪一审判决被告人胡某有期徒刑15年，并处罚金4000万元。（来源 ：上游新闻 ）
如上所述，对生产、销售伪劣产品罪罪状中的“掺杂、掺假”的判定不能仅依据行政法作形式上认定，结合2001年“两高”颁布的《关于办理生产销售伪劣产品罪若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品罪解释》）第1条第1款规定:“刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”。本文认为对本罪中“掺杂、掺假”的认定应采取“实质性认定标准”（此标准另见：最高人民检察院指导性案例第85号/刘远鹏涉嫌生产、销售“伪劣产品”（不起诉）案），即“形式掺杂、掺假+实质上性能降低”。反之，仅有掺杂、掺假行为，若该物质未实质上造成产品的性能、品质等降低，则不构成本罪。具体到本案，胡某虽在“清瘟败毒片”中额外添加GS-441524，客观上属于“掺入异物”的行为，违反《兽药管理条例》以及其它行政规范，具有形式上的违法性。但“清瘟败毒片”原批文中的药物作用是治疗猫的“热毒发斑，高热神昏”即治疗猫FIP。结合上文分析，GS-441524具有显著治疗猫FIP的效果，因此，胡某掺杂、掺假的行为后果并没有实质上降低该产品性能，反而提升该产品的性能，不宜被认定为本罪中的“掺杂、掺假”行为。
2、胡某的行为是否属于“以假充真”？
《伪劣产品罪解释》第1条第2款规定: “刑法第一百四十条规定的‘以假充真’是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”具体而言，是指用假的东西代替真的事物，含有欺骗和欺诈的成分，以虚构、冒充或者伪造某种产品的手段，以欺骗消费者，也即日常生活中的“假货”、“山寨货”、“盗版货”。本案中，“清瘟败毒片”并没有“真货”可作为参照物，另外现有证据也不能证明胡某在“清瘟败毒片”中掺入“伪物”以充当“真物”。因此，不能认定胡某的行为属于“以假充真”。
3、胡某的行为是否属于“以次充好”？
《伪劣产品罪解释》第1条第3款规定:“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为”。换言之，以次充好的前提是存在“同类产品”，“好”与“次”是针对同类产品的不同等级、品质而言的。例如，将一级大米冒充特级大米、将变质人参冒充正常人参。本案中，胡某所添加的GS-441524属于一种化合物，与“清瘟败毒片”原批文中的“玄参、知母、连翘、桔梗、淡竹叶”等中药成分分属于不同的物质，不属于同类产品。同时，本案在没有其他证据的情况下，也难以认为“清瘟败毒片”原批文中的“玄参、知母、连翘、桔梗、淡竹叶”因为加入化学物质GS-441524就变为了“次品”。另外，本案也没有证据证明胡某所添加的GS-441524属于残次、废旧品，低于GS-441524的相关等级标准，性能低于行业平均水平。因此，胡某的行为不属于“以次充好”。
4、胡某的行为是否属于“以不合格产品冒充合格产品”？
根据《伪劣产品罪解释》第1条第4款规定: “刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”。由此可见，本罪中“不合格产品”是不符合产品质量法规定的质量要求的产品。根据《产品质量法》第26条第2款规定“产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。参考【刑事审判参考】王洪成生产、销售伪劣产品案[第8号]：“没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的产品，应当具备其许诺的使用性能。否则，就是不合格产品”。本案中，胡某所添加化学物质GS-441524属于一种全新的化学物质，尚处于研发状态，目前没有国际标准、国家标准、行业标准以、地方标准及企业标准可作为参考，同时我国《兽药规范》《中国兽药典》《兽药质量标准》也未禁止使用GS-441524，又据前文分析，胡某所添加GS-441524具有治疗猫FIP的使用性能。参考【无罪案件】（2017）辽14刑终164号刑事判决书：“无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准”，判决被告人无罪”。因此，胡某的行为不属于“以不合格产品冒充合格产品”。
2023年6月，上海铁路运输法院以生产、销售伪劣产品罪一审判决被告人胡某有期徒刑15年，并处罚金4000万元。判决之后引起社会广泛关注，一些自媒体将本案称之为猫版“药神”案，认为本案的判决结果存在问题。对此本文基于现有的网络信息，围绕以下问题展开探讨。
案涉产品“传腹康清瘟败毒片”中的GS-441524化学物质是否具有实际疗效;
能否将添加了GS-441524的“传腹康清瘟败毒片”认定为伪劣产品，即生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”认定标准；
刑法中“伪劣产品”是否等同于行政法上的“不合格产品”；
新时代背景下生产、销售伪劣产品罪的法益转向。
案情简介
2019年1月，胡某找到某药企，请某药企为其研发的宠物药寻找添加载体并进行规模生产。
2019年12月起，某药企开始为其生产添加GS-441524化合物的清瘟败毒片。
2021年4月，胡某涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。警方查明，胡某为非法牟利，同他人生产含GS-441524化合物针剂，用以治疗“猫传腹”病，并以每瓶约1000元的价格向境外加价销售牟利；胡某以公司名义与兽药生产企业签订协议，采取套用兽药传腹康清瘟败毒片批文手段，由药企为其生产添加GS-441524成分的传腹康清瘟败毒片片剂，用以治疗猫传腹。同时委托他人在江苏南通将传腹康清瘟败毒片片剂以1000元至1200元不等的价格对外销售。
2023年6月，上海铁路运输法院以生产、销售伪劣产品罪一审判决被告人胡某有期徒刑15年，并处罚金4000万元。（来源 ：上游新闻 ）
（图1 涉案产品传腹康清瘟败毒片）
“传腹康清瘟败毒片”中的GS-441524化学物质是否具有治疗猫传染性腹膜炎的效果？
猫传染性腹膜炎（Feline Infections Peritionitis, 以下简称“猫FIP”）是一种由猫冠状病毒（Feline Coronavirus）变异形成猫传染性腹膜炎病毒（felineinfectious peritonitis virus）所导致的动物疾病，患有此病的猫1年期存活率只有5%。针对这种疾病全球尚无获批兽药，仅有一种尚处于试验阶段的化学物质可以治疗，该物质是由UC Davis大学的Niels Pedersen博士根据美国制药巨头Gilead研发的病毒抑制剂GS-5734（中文名“瑞德西韦”）修改而成，对猫FIP具有有较好的治疗效果，根据Diane D.Addie等人的研究显示，GS-441524治疗猫FIP的治愈率在80%以上（图2）。同样，根据我国的一项研究（图3）显示：“高剂量组的患猫4周药物有效率和治愈率分别为81.8%和60.0%”。同时，国际关爱猫协会（International Cat Care）发表的ISFM指南，也将GS-441524作为治疗猫FIP的推荐方案。另外，日本、英国和澳大利亚等国准许兽医以“特殊配方”的方式，将GS-441524用于治疗猫FIP。因此从药物疗效的角度，“传腹康清瘟败毒片”（以下简称“清瘟败毒片”）中化学物质GS-441524具有治疗猫传染性腹膜炎的实际效果，甚至可以说是目前唯一一种可以治疗猫FIP的物质。
生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”是否等同于行政法上的“不合格产品”？
较之于传统自然犯,行政犯具有行政违法性和刑事违法性的双重属性。但生产、销售伪劣产品罪作为一种行政犯，则是行政违法性与刑事违法性相区分。根据《刑法》第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。”本罪并未设立空白罪状，即确立“违反国家相关法律法规”的内容，因此本罪对生产、销售伪劣产品罪罪状中的“伪劣产品”的判定不能简单将行政法作前置法，换言之，不能简单将违反行政法的“不合格产品”认定为本罪的“伪劣产品”。根据本罪罪状，刑法上的“伪劣产品”仅指四种：1.以假充真的产品；2.以次充好的产品；3.掺杂掺假产品；4.以不合格产品冒充合格产品。因此，行政法规范语境下的禁止性行为并非必然等同于刑法上的法益侵害行为。
胡某是否构成生产、销售伪劣产品罪？
1、胡某的行为是否属于“掺杂、掺假”？ 如上所述，对生产、销售伪劣产品罪罪状中的“掺杂、掺假”的判定不能仅依据行政法作形式上认定，结合2001年“两高”颁布的《关于办理生产销售伪劣产品罪若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品罪解释》）第1条第1款规定:“刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”。本文认为对本罪中“掺杂、掺假”的认定应采取“实质性认定标准”（此标准另见：最高人民检察院指导性案例第85号/刘远鹏涉嫌生产、销售“伪劣产品”（不起诉）案），即“形式掺杂、掺假+实质上性能降低”。反之，仅有掺杂、掺假行为，若该物质未实质上造成产品的性能、品质等降低，则不构成本罪。具体到本案，胡某虽在“清瘟败毒片”中额外添加GS-441524，客观上属于“掺入异物”的行为，违反《兽药管理条例》以及其它行政规范，具有形式上的违法性。但“清瘟败毒片”原批文中的药物作用是治疗猫的“热毒发斑，高热神昏”即治疗猫FIP。结合上文分析，GS-441524具有显著治疗猫FIP的效果，因此，胡某掺杂、掺假的行为后果并没有实质上降低该产品性能，反而提升该产品的性能，不宜被认定为本罪中的“掺杂、掺假”行为。
2、胡某的行为是否属于“以假充真”？
《伪劣产品罪解释》第1条第2款规定: “刑法第一百四十条规定的‘以假充真’是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”具体而言，是指用假的东西代替真的事物，含有欺骗和欺诈的成分，以虚构、冒充或者伪造某种产品的手段，以欺骗消费者，也即日常生活中的“假货”、“山寨货”、“盗版货”。本案中，“清瘟败毒片”并没有“真货”可作为参照物，另外现有证据也不能证明胡某在“清瘟败毒片”中掺入“伪物”以充当“真物”。因此，不能认定胡某的行为属于“以假充真”。
3、胡某的行为是否属于“以次充好”？
《伪劣产品罪解释》第1条第3款规定:“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为”。换言之，以次充好的前提是存在“同类产品”，“好”与“次”是针对同类产品的不同等级、品质而言的。例如，将一级大米冒充特级大米、将变质人参冒充正常人参。本案中，胡某所添加的GS-441524属于一种化合物，与“清瘟败毒片”原批文中的“玄参、知母、连翘、桔梗、淡竹叶”等中药成分分属于不同的物质，不属于同类产品。同时，本案在没有其他证据的情况下，也难以认为“清瘟败毒片”原批文中的“玄参、知母、连翘、桔梗、淡竹叶”因为加入化学物质GS-441524就变为了“次品”。另外，本案也没有证据证明胡某所添加的GS-441524属于残次、废旧品，低于GS-441524的相关等级标准，性能低于行业平均水平。因此，胡某的行为不属于“以次充好”。
4、胡某的行为是否属于“以不合格产品冒充合格产品”？
根据《伪劣产品罪解释》第1条第4款规定: “刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”。由此可见，本罪中“不合格产品”是不符合产品质量法规定的质量要求的产品。根据《产品质量法》第26条第2款规定“产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。参考【刑事审判参考】王洪成生产、销售伪劣产品案[第8号]：“没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的产品，应当具备其许诺的使用性能。否则，就是不合格产品”。本案中，胡某所添加化学物质GS-441524属于一种全新的化学物质，尚处于研发状态，目前没有国际标准、国家标准、行业标准以、地方标准及企业标准可作为参考，同时我国《兽药规范》《中国兽药典》《兽药质量标准》也未禁止使用GS-441524，又据前文分析，胡某所添加GS-441524具有治疗猫FIP的使用性能。参考【无罪案件】（2017）辽14刑终164号刑事判决书：“无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准”，判决被告人无罪”。因此，胡某的行为不属于“以不合格产品冒充合格产品”。
《伪劣产品罪解释》第1条第5款规定:“对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”但本案中检察院出具的上海市兽药饲料检测所的《鉴定意见书》（图4、5）仅鉴定出“清瘟败毒片”中含有GS-441524成分，但没有对GS-441524的纯度、质量、使用性能等做进一步鉴定。同时，本案中也未委托其它产品质量检验机构对涉案产品做进一步的药效质量试验检测。无法根据鉴定报告认定案涉产品存在“以假充真、以次充好、掺杂掺假、以不合格产品冒充合格品。”因此，基于现有的控方证据难以认定“清瘟败毒片”属于刑法中的伪劣产品。
（图4 来源 ：上游新闻）
（图5 来源 ：上游新闻）
展望：生产、销售伪劣产品罪保护法益的现代转向
刑法将生产、销售伪劣产品罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，传统通说将本罪所保护法益视为维护市场管理秩序。但随之我国经济制度转型，大量行政审批事项逐渐被废除，由管理型市场秩序导向走向服务型市场秩序导向。因此，本罪保护法益也应随现代转向，更应侧重于保护消费者的权益。实际上，自2015年陆勇假药案之后，立法者有意对本章中生产、销售假药罪的认定从“形式上假药”转向“实质上假药”，更侧重于保护使用对象。2019年修订的《药品管理法》中，将未获国家有关部门批准的进口药拟制为假药的规定删除，即“形式上假药”不再被认定为假药，不构成生产、销售假药罪。同样，一款新型创新产品在投入市场过程中必然会打破既有规范，刑法在维护市场秩序时不能以扼杀创新为代价。就本案而言，尽管胡某存在为谋取暴利侵犯他人专利、打击报复同行等道德劣迹。但从药物实际效果的角度，倘若胡某将一个不具备治疗效果的化学物质，甚至有毒有害的物质用来欺骗消费者，毋庸质疑构成生产、销售伪劣产品罪。但本案中胡某的“假兽药”客观上使得国内外成千上万的“猫”得到救治，同时本案并没有具体的受害者。从刑法谦抑性的角度，对胡某做行政处罚即可，没有必要直接适用刑法予以打击。
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